안녕하세요, B777-300ER님. 오랜만에 오셨네요. 새해 복 많이 받으세요!!

이번에 쓰신 글의 주제는 명예훼손에 관한 것이군요. 이전에도 다루신 적이 있는 주제.

일단 명예라는 것이 무엇이고, 또한 이것에 어떤 속성이 있는지부터를, 그리고 어떤 방향으로 생각해야할지가 관건이네요.

사실 명예에 관한 죄는 독일제국 이전에도 이미 고대 로마법의 injuria 및 게르만법에서 유래하고 있어요. 사실 이 injuria는 명예 이외에도 상해, 주거침입, 비밀누설 등의 여러 객관화된 인격침해를 아우르는 개념으로, 근현대 형법의 명예훼손에 해당되는 것은 그 injuria에 포함되는 개념 중에서도 infamatio 쪽에 한정되어 있어요. 반면에 게르만법에서는 명예에 관한 죄가 명예감정의 침해에 의한 피해자의 모욕으로 이해되고 있고 따라서 주관화된 인격침해를 말하고 있어요. 이 양자가 최초로 합쳐진 것이 18세기 독일어권의 입법에서부터였어요. 이를테면 1794년 프로이센 일반란트법, 1851년 프로이센형법 및 1871년 독일제국형법 등. 그리고 공연성이라는 요소는 일본이 독일법을 수용하면서 첨가한 요소이기도 하죠.

이런 역사적 연원을 가진 명예에 관한 죄와 그에 대한 형법적 관점에서 다음과 같은 논점이 도출될 수 있어요.

일단 대상이 되는 보호법익이 명예라는 것은 재론의 여지가 없는데, 이 명예가 무엇인지를 정의해야 하거든요. 일단 통설에서는 내적명예(innere Ehre), 외적명예(?ußere Ehre), 명예감정(Ehrgef?hl)의 세 가지가 있어요.

그 다음은 명예의 주체. 즉 자연인인가 법인 및 기타의 단체인가. 집단을 지칭할 때는 어떻게 판단가능한가.

또한 본죄의 객관적 구성요건으로서는 공연성, 사실의 적시 및 죄가 성립한 시점, 주관적 구성요건으로서는 고의 및 적시사실의 사실과의 정합여부의 인식, 그리고 위법성이 있어요.

조금 더 간단하게 말하자면, 훼손당한 명예가 인간으로서의 존엄 그 자체인가, 사회적 평판인가 아니면 자신의 감정인가. 그리고 이것이 대놓고 일어난 일인가, 문제의 행위가 이루어져 있는가, 일부러 그런 건가, 진짜 사실인지 알고 있는가, 벌인 행동이 위법성이 있다고 볼 수 있는가를 모두 봐야 하는 거예요. 그러니 법 자체에 일장일단이 어떤 점에서 있다고는 논의할 수 있지만, 이것을 선과 악의 개념으로 보자면 대체 무엇에 근거해야 하는 건지 판단이 안 서네요.

그리고 영미법을 채용한 국가에서는 명예훼손이 민법상의 불법행위로만 판단되는 경향이 있어요. 즉 형법 밖의 이야기이긴 한데, 그렇다고 법의 테두리를 완전히 벗어났다고도 말할 수 없는 상태.

일단은 여기까지 다루어 볼께요.

제목과 논지를 양날의 칼로서의 명예훼손의 지위 정도로 했더라면 법학지식과 사회사조에 바탕한 심도있는 논의가 될 수 있었을텐데, 이것을 단순히 선악의 구분으로 판단하고 논지를 진행시켰다는 점에서 무엇을 말해야 할지가 상당히 난감하기 그지없어요.

그리고, 사회통념이라는 개념은 사용에 큰 주의가 필요해요.

제대로 정의되지 않은 채 쓰이면 만능의 방패가 되기 좋으니까요.

명예훼손죄의 근간을 이루는 특질에 대해서는 위에서 동생이 잘 언급했으니 저는 다른 측면에서 언급을 해볼까 합니다.

사실, 형법에서 그 조항이 없어지더라도 해결되는 것은 아니고, 우회수단은 생각하면 얼마든지 뽑아낼 수 있습니다. 동생이 말한 영미법상의 경향인, 명예훼손을 민법상의 불법행위로 보는 것이라든지, 모욕죄 적용이라든지 관혼상제 등 각종 의식 및 행사의 방해로 기소하는 등의 방법이 얼마든지 구사될 수 있습니다. 그렇다 보니 간단히 볼만한 사항도 아닙니다. 유언비어나 증오발언 등의 것들을 처벌하는 것도 꼭 명예훼손죄에 근거할 필요가 없습니다. 형법, 군형법, 국가보안법 등을 살펴보면 충분히 대응할만한 조항이 있고, 증오발언도 부적절한 장소에서 이루어졌다면 그에 맞춰 집시법 위반 등으로 기소할 수도 있습니다.

이런 글을 쓰시는 것에는 어떤 규제도 가할 생각이 없습니다. 그리고 그래서도 안되며, 자유롭게 쓰실 수 있습니다.

그런데 이렇게 쓰시는 것에는 어떻게 참가해야 좋은지 사실 저도 별로 자신은 없습니다. 너무 큰 주제를 짧은 글 안에 담아둔 것도 그렇고, 논점을 좁히기에도 난점이 있는데다 의견은 자유라고 말씀하시면 대체 읽는 사람은 어떻게 판단하고 대응해야 할까요. 글에는 무엇을 말하는 것도 중요하지만, 누구에게 말하는가도 도외시되어서도 안됩니다. 어느 정도의 자신의 관점이 세워져 있고 그에 따른 참가를 유도했더라면 하는 생각이 드는데, 읽고 나니 글을 쓰다 말았나 싶은 인상마저 받고 있습니다.